ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 18АП-11421/2010

г. Челябинск

07 декабря 2010 г.

Дело №А76-9535/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2010 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Мальцевой Т.В., судей Деевой Г.А., Фотиной О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудиной Я.В.., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «***» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.10.2010 по делу № А76-9535/2010 (судья Мухлынина Л.Д.) при участии: от ответчика - Астанина Ольга Николаевна (паспорт, доверенность №114 от 24.11.2010), *** (ФИО)(паспорт, доверенность №111 от 24.11.2010),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «***» (далее – ООО «***», истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «***» (далее – ЗАО «***», ответчик) о взыскании задолженности за выполненные, но неоплаченные работы в сумме 1 704 406 руб. 71 коп., а также взыскании судебных издержек в сумме 70 000 руб. (с учётом заявленного истцом и принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства об увеличения исковых требований; т.1, л.д. 3-6, т.8, л.д. 62).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 05.07.2010 к рассмотрению принят встречный иск ЗАО «***» о взыскании с ООО «***» стоимости невозвращенного по окончании работ давальческого сырья в сумме 1 159 203 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 23 051 руб. 71 коп. (за период с 21 05.2010 по 01.10.2010), а также судебных издержек в сумме 3 600 руб. (с учётом заявленного ответчиком и принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства об уточнении встречных исковых требований; т.3, л.д. 35-43, т.10, л.д. 4-5).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 13.07.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «***» (далее – ОАО «***», третье лицо; т.4, л.д. 64-65).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 01.10.2010 заявленные исковые требования удовлетворены частично: с ЗАО «***» в пользу ООО «***» взыскана задолженность в сумме 1 443 346 руб. 11 коп., судебные издержки в сумме 35 000 руб., а также 27 434 руб. 46 коп. в счёт возмещения расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО «***» в пользу ЗАО «***» взыскана стоимость невозвращённого металлопроката в сумме 1 077 453 руб. 08 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 23 282 руб. 74 коп.; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований оказано (т.11, л.д. 29-42).

В апелляционной жалобе ООО «***» просит решение суда изменить в части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований и взыскании с ответчика стоимости выполненных, но неоплаченных подрядных работ в сумме 260 960 руб. 60 коп. (т.11, л.д. 47-60).

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на необоснованный вывод суда первой инстанции о прекращении обязательств ответчика по оплате выполненных работ в сумме 260 960 руб. 60 коп. зачётом встречных однородных требований; акты взаимозачёта на сумму 145 898 руб. 78 коп. являются ничтожными сделками в связи с незаключенностью договора субподряда № ***от 02.11.2007 и отсутствием доказательств того, что ответчиком фактически выполнялись услуги генподряда; в отношении суммы 115 061 руб. 82 коп. взаимозачёт не проводился.

Вывод суда первой инстанции о количестве невозвращенного металла является необоснованным, поскольку суд не учёл факт образования некоторого количества отходов и металлической обрези при изготовлении металлических изделий в ходе выполнения работ для ответчика, что является общеизвестным фактом.

Суд не дал надлежащей оценки представленному истцом расчёту остатка деловой обрези, образовавшейся в процессе выполнения истцом подрядных работ из спорного металлопроката, составленный истцом самостоятельно в соответствии с представленными ответчиком проектами, в которых указаны коэффициенты раскроя металла.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении строительной экспертизы на предмет установления фактического расходования переданного металлопроката.

Суд необоснованно принял в качестве доказательства факта получения истцом металлопроката акты на передачу основных и вспомогательных материалов за апрель, май, июнь и сентябрь 2009 года, подписанные неуполномоченными лицами (*** (ФИО) и *** (ФИО).

Отсутствие бухгалтерского учёта у ООО «***» в отношении поступления давальческого материала объясняется отсутствием первичной бухгалтерской документации на получение материала от ответчика, однако, данное обстоятельство судом первой инстанции не учтено.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанно на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, и несостоятельность доводов апелляционной жалобы; ссылку о несогласии с выводом суда первой инстанции о незаключенности договора №***от 02.11.2007 представитель ответчика просит считать как мнение, не настаивает на пересмотре решения в указанной части.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представитель истца и третьего лица не явились. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя.

С учётом мнения представителей ответчика, поступившего ходатайства третьего лица и в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.10.2010 по настоящему делу в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные и неоплаченные подрядные работы в сумме 1 443 346 руб. 11 коп., а также возмещения судебных расходов в сумме 35 000 руб., сторонами не обжаловано.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой истцом части.

Как следует из материалов дела, 02.11.2007 ЗАО «***» (генподрядчик) и ООО «***» (субподрядчик) подписан договор субподряда на выполнение ремонтных работ №*** (т.1, л.д. 31-35), согласно пункту 1.1 которого генподрядчик поручил, а субподрядчик обязался выполнить своими силами работы по капитальным и текущим ремонтам, демонтажу зданий и сооружений на объектах работ, порученных к исполнению генподрядчику в соответствии с условиями договора и утверждёнными графиками.

В соответствии с пунктом 1.2 договора работы выполняются иждивением субподрядчика – его силами и средствами. Генподрядчик вправе предоставить субподрядчику свои материалы.

Согласно пункту 2.2.1 договора, генподрядчик обязан передать субподрядчику до начала работ ремонтную ведомость и другую техническую документацию. Передаваемая документация должна быть составлена в соответствии с требованиями ГОСТ и утверждена в установленном порядке.

Сроки выполнения и объём работ устанавливаются графиками, утверждёнными заказчиком по согласованию с генподрядчиком и субподрядчиком (пункт 4.1 договора).

Истец выполнил предусмотренные договором работы на общую сумму 23 665 900 руб. 48 коп. (без учёта 8% услуг генподряда), а ответчик принял их без замечаний, в подтверждение чего в материалы дела представлены акты приёмки выполненных работ (т.1, л.д. 37-38, 40, 42, 45-47, 48-49, 52-53, 55-558, 61,63, 65-66, 68-69, 71-72, 74, 76-78, 80-82, 84-85, 87, 89-91, 93-94, 96-97, 99, 101, 103-104, 106,108, 110-111, 114, 116, 118-119, 121-125, 127-128, 130, 132-133, 135, 137-138, 140, 142-143, 145, 147,149- 150; т.2, л.д. 2, 4-5, 7, 9, 11, 13-14, 16, 18, 20,22, 25, 27, 29, 31-32, 34- 35, 37, 39, 42, 44-46, 48, 50, 52, 54, 60-61).

Платежными поручениями (т.1, л.д. 44, 113; т.2, л.д. 24, 56,57, 67, 70, 76, 83-84, 93, 95-96, 103, 113, 121, 129), а также путём передачи векселей (т.2, л.д. 58, 75, 81-82, 94, 97-98, 112, 119-120, 128, 140-141, 145) ответчик оплатил истцу результаты выполненных работ на сумму 21 961 493,77 руб., в результате чего задолженность ответчика перед истцом составила 1 443 446 руб. 11 коп.

Для выполнения работ по договору №***от 02.11.2007 ответчик передал истцу необходимые материалы (металлопрокат), что подтверждается актами на передачу основных и вспомогательных материалов за апрель, май, сентябрь, июнь 2009 года (т.3, л.д. 147- 150), а также отчётами расходования МПЗ за указанные периоды (т.4, л.д. 1-4), подписанными предста***елями сторон.

По мнению истца, договор субподряда №***от 02.11.2007 является незаключенным, в связи с отсутствием согласования сторонами предмета договора и сроков выполнения работ; однако, фактически работы выполнены истцом и приняты ответчиком без замечаний, что является основанием для предъявления соответствующих требований о взыскании стоимости выполненных работ. Кроме того, в связи с незаключенностью вышеуказанного договора в сумму задолженности подлежит включению сумма 260 960 руб. 60 коп., составляющая услуги генподряда, уплата которых истцом ответчику предусмотрена вышеуказанным договором.

Поскольку истец, являясь подрядчиком, выполнял работы из материала, предоставленного ответчиком (давальческое сырье), и по окончании выполнения работ не возвратил ответчику неиспользованный материал либо его остатки – металлопроката в количестве 60,463 тонны, ответчик обратился со встречным иском о взыскании стоимости невозвращенного материала в сумме 1 159 203 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с невозможностью возврата металлопроката в натуре.

Оценив условия представленного договора субподряда №***от 02.11.2007 (т.1, л.д. 31-35), суд первой инстанции правильно, в соответствии с требованиями пунктов 1, 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, определил правовую природу указанного договора как договора подряда на выполнение определенных работ, возникшие отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу требований пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствие с пунктом 1.1 договора субподряда №***от 02.11.2007 (т.1, л.д. 31-35) субподрядчик обязался выполнить своими силами работы по капитальным и текущим ремонтам; генподрядчик обязался передать субподрядчику до начала работ ремонтную ведомость и другую техническую документацию, составленную в соответствии с требованиями ГОСТ и утверждённую в установленном порядке (пункт 2.2.1 договора).

Между тем, в материалы дела сторонами не представлены сметы, определяющие перечень, объём и стоимость работ, подлежащих выполнению, которые согласованы сторонами по договору субподряда №***от 02.11.2007.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что сторонами вышеуказанного договора не согласован его предмет.

При исследовании условий вышеуказанного договора, судом первой инстанции правильно установлено, что условиями договора, в соответствии с правилами статей 190-192 Гражданского кодекса Российской Федерации, не согласованы между сторонами начальный и конечный сроки выполнения работ, что в силу требований статей 432, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, является существенными условиями договора подряда.

Так, согласно условиям пункта 4.1 договора субподряда №***от 02.11.2007 сроки выполнения работ и объём работ устанавливаются графиками, утвержденными заказчиком по согласованию с генподрядчиком и субподрядчиком.

Между тем, материалы дела не содержат графиков выполнения работ, утверждённых сторонами в установленном порядке; представленные в дело графики соотнести с вышеуказанным договором невозможно (т.3, л.д. 70-76).

Иных доказательств, свидетельствующих о согласовании сторонами сроков выполнения работ, предусмотренных вышеуказанным договором, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о незаключенности договора субподряда №***от 02.11.2007, и, соответственно, отклоняет указанную ссылку ответчика, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Решение суда об удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания с ответчика в пользу истца стоимости выполненных и принятых подрядных работ в сумме 1 443 346 руб. 11 коп., а также возмещение судебных расходов в сумме 35 000 руб., сторонами не обжаловано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части включения в сумму задолженности за фактически выполненные и принятые ответчиком работы сумму 260 960 руб. 60 коп., составляющую услуги генподряда по договору субподряда №***от 02.11.2007, суд первой инстанции исходил из того, что обязательства ответчика по оплате выполненных работ в указанной сумме прекратились зачётом встречных однородных требований.

Выводы суда соответствуют представленным в дело доказательствам и требованиям закона.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что истцом (ответчиком по встречному иску) не представлено доказательств того, что весь объём переданного ответчиком (истцом по встречному иску) металлопроката был использован при производстве работ, и не представлены доказательства возврата неиспользованного материала (металлопроката) в количестве 58,772 тонны.

Указанные выводы суда первой инстанции следует признать правомерными и обоснованными по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии с требованиями статьи 714 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

В силу изложенного, обязанность истца по возврату неиспользованного материала возложена на истца (подрядчика по договору, выполняющего работы из давальческого сырья) в силу закона; следовательно, обязанность по доказыванию факта использования полученного давальческого материала и (или) возврата неиспользованного материала возложена на истца (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Факт передачи ответчиком и получения истцом металлопроката для изготовления продукции обоснованно установлен судом первой инстанции из представленных в дело доказательств – актов на передачу основных и вспомогательных материалов за апрель, май, сентябрь, июнь 2009 (т.3, л.д.147-150), отчётов расходования МПЗ за указанные периоды (т.4, л.д. 1-4).

При этом актам на передачу материалов, подписанным работниками истца *** (ФИО) и *** (ФИО) (т.3, л.д. 147-150), действия которых в соответствии со статьёй 183 Гражданского кодекса Российской Федерации впоследствии прямо одобрены истцом, судом первой инстанции дана надлежащая оценка по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела представлен баланс металлопроката ЗАО «***», переданного ООО «***», для выполнения ремонтных работ (т.10, л.д.13-24), сведения которого уточнены истцом (т.10, л.д. 20, 24), в результате чего ответчиком составлен уточненный баланс, в соответствии с которым общее количество переданного ответчиком истцу металлопроката составляет 451,851 тонны (т.10, л.д. 30).

Количество использованного истцом металлопроката - 391,388 тонны, составляющего массу готовых изделий по актам о приёмке выполненных работ, сторонами не оспорено.

Кроме того, выводы суда первой инстанции о доказанности факта использования истцом металлопроката в количестве 1,691 тонны на сумму 81 749 руб. 92 коп. (при изготовлении бака фекальных стоков объёмом 5 куб.м.; т.1, л.д. 89-91), сторонами также не оспорены.

Между тем, в нарушение требований статей 713, 714 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцом не представлено доказательств, достоверно подтверждающих факт использования полученного от ответчика материала в полном объёме при производстве согласованных подрядных работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, в результате проверки ОАО «***» (заказчика) установлены факты завышения веса изготовленных металлических конструкций (письма от 07.09.2009, 03.12.2009 - т.4, л.д. 13-15); в связи с чем истец, признав наличие технической ошибки, уменьшил стоимость выполненных работ по актам о приёмке выполненных работ №№11, 14, 15, 18, 21 на сумму 2 245 584 руб. 25 коп. (т.4, л.д. 16), о чём свидетельствует письмо №334 от 14.09.2009 (т.4, л.д. 16), а также по акту №№42, 45 на сумму 512 332 руб. 99 коп. (т.4, л.д. 17).



Факт выполнения ответчиком работ по изготовлению бака 1200 и передачи ему истцом в связи с этим сегментов бака не подтвержден соответствующими доказательствами; представленным ответчиком доказательствам (накладным №131 от 27.07.2009, №170 от 16.09.2009 и №141 от 10.08.2009), а также представленному истцом расчёту остатков обрези, образующейся в процессе исполнения подрядных работ от 24.09.2010 (т.10, л.д. 100-104), как составленным истцом в одностороннем порядке, судом первой инстанции дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чём обоснованно указано в обжалуемом судебном акте.

Доказательств, свидетельствующих о надлежащем учёте истцом материала, полученного в переработку, то есть отражение в бухгалтерском учёте всех хозяйственных операций в отношении спорного давальческого сырья, истцом в материалы дела не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах, учитывая факт отсутствия металлопроката у истца (неиспользованного), что исключает возврат металлопроката в натуре, выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречных исковых требований – взыскании 1 077 453 руб. 08 коп., составляющей стоимость невозвращенного металлопроката в количестве 58,772 тонны (451,851 – 391,388 – 1,691), а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 23 051 руб. 71 коп., начисленных за период с 13.06.2010 (срок исполнения обязательства согласно претензии ответчика) по 01.10.2010 по ставке рефинансирования ЦБ РФ в размере 7,75%, существовавшей на день обращения с настоящим иском в суд, являются правильными, соответствующими требованиям статей 309, 713, 209, 1102, 1107, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выводы суда первой инстанции о взыскании с ООО «***» в пользу ЗАО «***» в счёт возмещения судебных расходов в виде суммы оплаченной государственной пошлины по иску пропорционально удовлетворенной части требований соответствует статьям 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование довода апелляционной жалобы истец ссылается на неправильный вывод суда первой инстанции о прекращении обязательств ответчика по оплате выполненных работ в сумме 260 960 руб. 60 коп. зачётом встречных однородных требований, поскольку акты взаимозачёта подписаны сторонами на сумму 145 898 руб. 78 коп.; кроме того, указанные акты являются ничтожными сделками в связи с незаключенностью договора №***от 02.11.2007 и отсутствием доказательств того, что ответчиком фактически выполнялись услуги генподряда; в отношении суммы 115 061 руб. 82 коп. взаимозачёт не проводился.

Указанный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу изложенной нормы права, документ, свидетельствующий о проведении взаимозачётных операций, фиксирует состоявшиеся операции по поставкам товаров, оказанию услуг, выполнению работ между сторонами, выполняет роль платёжно-расчётного документа.

Согласно представленным в дело актам взаимозачёта следует, что стороны произвели зачёт взаимных обязательств: со стороны ООО «***» - обязательств по оплате услуг генподряда, со стороны ЗАО «***» - обязательств по оплате выполненных работ (т.9, л.д. 34-35), на общую сумму 145 898 руб. 78 коп.

Кроме того, наличие фактических подрядных отношений между сторонами по выполнению ремонтных работ на объекте ответчика, что не оспаривается сторонами и установлено судом из представленных в дело доказательств, не исключает наличие оказанных услуг по генподряду.

Указанные обстоятельства подтверждаются также актами выполненных работ, подписанными сторонами, в которых уполномоченные представители сторон подтверждают факт оказания ответчиком услуг по генподряду (т.2, л.д. 64, 65, 68, 71, 73, 77, 79, 85, 87, 89, 91, 99, 101, 104, 106, 108, 115, 117, 122, 124, 126, 130, 132, 134, 136, 138, 143), а также платежными поручениями, свидетельствующими об оплате истцом ответчику услуг по генподряду (т.9, л.д.27-33), и, соответственно, отклоняют довод истца о том, что услуги по генподряду не оказывались.

Согласно статье 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с требованиями статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, зачёт является односторонней сделкой.

Оснований для признания актов взаимозачёта №4.1 от 03.04.2009 и №4.8 от 30.04.2009 (т.9, л.д. 34, 35) ничтожными сделками судом не установлено (статья 411 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №57 от 23.07.2009 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

Иных правовых оснований для признания зачётов по вышеуказанным актам ничтожными сделками, истцом не указано.

Установленные обстоятельства отклоняют довод истца о ничтожности зачёта в связи с незаключенностью договора №***от 02.11.2007.



В силу изложенных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о том, что обязательства ответчика по оплате выполненных работ в сумме 260 960 руб. 60 коп. прекратились зачётом встречных однородных требований (а не в сумме 145 898 руб. 78 коп. согласно актам №4.1 от 03.04.2009 и №4.8 от 30.04.2009), не повлиял на правильность выводов суда об отказе в удовлетворении требований в указанной части.

Ссылка подателя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о количестве невозвращённого металла является необоснованным, поскольку суд не учёл факт образования некоторого количества отходов и металлической обрези при изготовлении металлических изделий в ходе выполнения работ для ответчика, что является общеизвестным фактом, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу требований статей 713, 714 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность подрядчика по возврату остатков неиспользованных им при производстве работ материалов, полученных от заказчика, презюмируется законом; следовательно, обязанность по доказыванию факта использования (расходования в процессе выполнения работ) полученного давальческого материала и (или) возврата неиспользованного материала возложена на истца (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки представленному истцом расчёту остатка деловой обрези, образовавшейся в процессе выполнения истцом подрядных работ из спорного металлопроката от 24.09.2010, самостоятельно составленному истцом в соответствии с представленными ответчиком проектами, содержащим коэффициенты раскроя металла, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку вышеуказанному доказательству судом первой инстанции дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении строительной экспертизы на предмет установления фактического расходования переданного металлопроката, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При наличии спора между сторонами относительно общего количества полученного истцом металлопроката, фактического отсутствия неиспользованных остатков у истца, а также отсутствия достоверных доказательств фактического использования истцом способа раскроя и применяемого истцом коэффициента раскроя металлопроката, от применения которых зависит количество оставшейся обрези, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения экспертизы по указанным истцом вопросам.



На стадии апелляционного производства, аналогичного ходатайства истцом не заявлено (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно принял в качестве доказательства факта получения истцом металлопроката акты на передачу основных и вспомогательных материалов за апрель, май, июнь и сентябрь 2009 года, подписанные неуполномоченными лицами (ФИО и ФИО), отклоняется судом апелляционной инстанции, как основанный на неверном толковании норм права, поскольку факт изготовления истцом изделий для ответчика из металлопроката, полученного в том числе по спорным актам, свидетельствует о последующем одобрении ответчиком вышеуказанных действий согласно требованиям статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации, о чем обоснованно указано в обжалуемом судебном акте.

Ссылка подателя апелляционной жалобы об отсутствии бухгалтерского учёта у ООО «***» поступления давальческого материала объясняется отсутствием первичной бухгалтерской документации на получение материала от ответчика, что не было учтено судом первой инстанции, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не исключает обязанность ООО «***», как получателя давальческого материала представлять доказательства использования полученного давальческого материала и (или) возврата неиспользованного материала (статьи 713, 714 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Судебные расходы между сторонами распределены в соответствие с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.10.2010 по делу №А76–9535/2010 оставить без изменения; апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «***» - без удовлетворения.

Председательствующий судья Т.В.Мальцева

Судьи: Г.А.Деева



О.Б.Фотина

______________________